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  商标的指示性使用,系相对于商标性使用而言,是指经营者在经营活动中善意、合理地直接使用他人商标,用以客观说明其经营的商品或服务的来源、用途、范围,服务对象或其他特征,且未侵犯商标权利人合法权益的行为。

  判断是否构成商标指示性使用,主要考量3个因素:是否善意与必要;使用方式是否合理、是否超出必要的限度;使用方式是否令消费者混淆、是否侵犯商标权利人合法权益。

  首先,善意与必要性,指若不使用商标则难以向消费者说明提供的商品或服务来源或商品本身的特性(如适配何种成品),如不使用该商标则消费者将无从辩识。如正品商品的销售商通过使用商标对商品进行宣传,具有必要性,不构成侵权。实务中,国际奢侈品牌权利人往往认为非指定渠道进货的销售商构成商标侵权或不正当竞争,但如果销售商能证明销售的是正品,而且没有其他不正当行为,法院通常认定为指示性使用,不构成侵权。

  其次,使用方式是否合理,是否超出必要的限度。如店铺出售正品,可使用商标以及包装袋,以说明或描述自己的商品或服务,但不得作为自己的商标使用,而且必要时应加上附加标识(如自身的企业字号或商标)令消费者易于识别,此为合理必要的限度。但如果经营者以商标作为店铺名称或者在收银台、员工卡、名片上使用或突出使用商标,而且不使用附加标识加以区分,则超出了合理、必要限度。

  此外,使用方式是否令消费者混淆、侵犯商标权利人合法权益。经营者使用他人商标,应遵守诚实信用原则,不得故意引起消费者混淆。如果经营者刻意突出使用商标或虚构与商标权利人之间有特定联系,比如明示或暗示消费者自己是商标权利人的关联公司、代理商、授权商等,意图攀附商标权利人的良好商誉,提高市场交易机会,则不属于指示性使用所需要的合理使用,构成商标侵权及不正当竞争。需要注意的是,如果同时销售多种商品,但仅使用其中一种正品商标,则不具有合理性、正当性,因为消费者容易误以为所有商品均为该商标下的商品。(陈少兰 作者单位:上海漕溪律师事务所)

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